El art. 31 bis 1 recoge una doble vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica:
Primera: Los casos de delito cometido por el administrador o representante de la persona jurídica, en su nombre o por su cuenta, y en su provecho.
Según la sentencia del TS 26/07/06, por administrador de derecho se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General,
Por administrador de hecho serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.
Añadir que deben rechazarse interpretaciones que busquen introducir en el concepto administrador de hecho a mandos intermedios o sujetos con cierta capacidad de decisión autónoma, pero supeditada a la dirección, supervisión o control del administrador, pues un subordinado del administrador de derecho no es un administrador de hecho.
Por este mismo motivo, debe interpretarse de manera restrictiva el término representante, ya que representante en el vigente CP no es cualquier sujeto con limitados poderes, sino sólo quien ejerce la representación de la sociedad extendida a la generalidad de los actos comprendidos en su objeto social.
El provecho pude ser entendido en un sentido directo, como modo de obtener un beneficio empresarial; o indirecto, como un ahorro de costes a sabiendas de que incrementa el riesgo de un resultado delictivo ( o habiendo sido consciente de ello).
El requisito de actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica exige que la conducta del administrador o representante tenga lugar en el marco de sus funciones empresariales. Debe tratarse de una actuación del administrador o representante cometida no solo en provecho de la entidad sino actuando por ella, exigencia derivada del principio de culpabilidad: a la empresa no se le puede penar por conductas ajenas, sino sólo por conductas propias.
Segunda: Los casos de delito cometido por un empleado sometido a la autoridad del administrador o representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta de la debida vigilancia sobre él.
Deriva de la falta del debido control sobre la conducta de un trabajador, que precisamente por ello ha podido cometer un delito en provecho de la entidad actuando por cuenta de la persona jurídica y en ejercicio de actividades sociales.
El delito debe haber sido cometido por el trabajador actuando por la empresa, es decir, en ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la entidad.
Siempre deberá analizarse si la persona jurídica había adoptado medidas para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos como el que efectivamente se cometió. Si, en el caso concreto, existen medidas idóneas para la prevención del delito en cuestión, por más que su ejecución hubiese sido descuidada o defectuosa, no cabe afirmar que la persona jurídica ha dejado de prestar el control debido, sino sólo que un empleado lo ha ejecutado de modo incorrecto.
Añadir que la falta del debido control incluye no sólo la tolerancia dolosa sino también la culpa in vigilando.
Esta vía hace imprescindible que todas las empresas y personas jurídicas desarrollen programas de control y manuales de comportamiento que aseguren la debida vigilancia sobre los trabajadores y dependientes.
Sujeto activo
El precepto no aporta una definición positiva del término persona jurídica (por supuesto, no es de aplicación la definición de sociedad del C.P. art. 297, que se refiere sólo a sociedades mercantiles). Por ello, se estará al concepto extrapenal de persona jurídica, sin que quepan interpretaciones extensivas ni mucho menos analogías para aplicar el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas a realidades sociales o económicas similares pero carentes de personalidad jurídica.
Personas jurídicas excluidas del ámbito de la responsabilidad penal:
- Entidades de Derecho Público y asimilados: el Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, Organismos reguladores, Organizaciones Internacionales de Derecho Público.
- Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones públicas: las agencias y entidades púbicas empresariales, organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
- Agentes políticos y sindicales.Responsabilidad de la persona jurídica y de las personas físicas
La responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma e independiente de la persona física de donde,
1.- No es necesario que haya condena a la persona física para condenar a la jurídica
2.- Las circunstancias agravantes y las atenuantes relativas a la culpabilidad que concurran en la persona física no son trasladables a la jurídica. Las únicas atenuantes que son de aplicación a la personas jurídica son las propias de las conductas posdelictivas:
- confesión
- reparación,
- colaboración en la investigación
- establecimiento posdelictivo de medias para prevenir y descubrir los delitos.
4.- No es necesario que el delito de la persona física llegue a consumarse para poder imputar responsabilidad penal a la persona jurídica.
Catálogo cerrado de delitos: Numerus clausus.
La persona jurídica tan sólo puede ser procesada, juzgada y condenada por aquellos delitos que de forma expresa regula el Código Penal, y que son:
- Tráfico ilegal de órganos;
- Trata de seres humanos;
- Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores;
- Delitos contra la intimidad y allanamiento informático;
- Estafas y fraudes del art. 251;
- Insolvencias punibles;
- Daños informáticos;
- Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores;
- Blanqueo de capitales;
- Contra la hacienda pública y seguridad social;
- Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros;
- Delitos urbanísticos: construcción, edificación o urbanización ilegal;
- Contra el medio ambiente;
- Relativos a la energía nuclear y alas radiaciones ionizantes;
- Riesgo provocado por explosivos;
- Delitos contra la salud pública y tráfico de drogas;
- Falsedad en medios de pago;
- Cohecho;
- Tráfico de influencias;
- Corrupción de funcionario extranjero;
- Delitos de asociación criminal: organizaciones o grupos criminales;
- Financiación de terrorismo.
1.- Multa: por cuotas diarias o multa proporcional. Es la pena básica pero, si concurren los requisitos de prevenir la continuidad delictiva, el impacto social de la pena, la reincidencia o la instrumentalización de la persona jurídica para la comisión de ilícitos penales se podrán adoptar las medidas más restrictivas de :
2.- Disolución.
3.- Suspensión de las actividades de la persona jurídica
4.- Clausura de locales y establecimientos.
5.- Prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito.
6.- Inhabilitaciones administrativas.
7.- Intervención judicial.
8.- Responsabilidad civil.
Corporate defense y Compliance programs
La reforma del Código Penal establece para todas las personas jurídicas la carga de elaborar un plan de prevención de la actividad criminal en el seno de la empresa u organización, fijando actividades prohibidas y de riesgo, así como reglas de comportamiento junto con un órgano interno de control y supervisión y un manual de prácticas para todos los departamentos y niveles de la organización.
Junto a ello, un asesoramiento y supervisión externo y especializado que favorezcan el análisis de riesgos y la imposición y supervisión de buenas prácticas. Esta figuras de autoprotección no son ajenas al mundo de la empresa, y vienen a complementar otras ya existentes y con gran incidencia en el ámbito penal, como es el Plan de Prevención de riesgos laborales, el Plan de prevención de blanqueo de capitales o los Programas de Protección de datos personales.
